一、案情简介
金某系某建筑工程质量检测公司（国有独资）综合室副主任，主要负责代表公司从事投标工作及业务联系。2013年至2016年，金某在负责该公司对外投标工作期间，多次利用该公司名义在投标工程项目过程中与其他相关检测公司的负责人、业务员等暗中私下串通投标（简称“陪标”），并收受上述人员的“陪标费”188100元，私自占为己有。
二、分歧意见
对于金某与他人串通投标，并收受他人“陪标费”的行为如何定性，存在以下几种不同意见：
第一种意见认为，金某的行为构成串通投标罪。首先，金某虽然是国有企业的工作人员，但是其从事的工作系公司的经营行为。在投标过程中，其利用职务便利与其他公司投标人员相互串通，暗中商定抬高或压低投标报价的行为，与通常意义上国家工作人员代表国有企业在招投标过程中利用职务便利谋取利益的性质存在明显不同，即使是私人企业也可以相互串通投标，因此这种“陪标”行为不是从事公务行为。其次，金某收受的“陪标费”是因串通投标行为产生的报酬，不是受贿所得。再次，刑法中已经明确规定了串通投标罪，即使金某行为存在竞合，按照特别法优于一般法的原则，当存在普通法条和特殊法条竞合时，一般使用特殊法条的规定定罪量刑，因此金某应当认定为串通投标罪。
第二种意见认为，金某的行为构成贪污罪。金某在投标中利用了其所在公司的名义投标，因此获取的“陪标费”即使是非法的，也应当认定为公司的收益，归公司所有，而这些“陪标费”被金某私人截取，应认定为贪污罪。
第三种意见认为，金某的行为构成受贿罪。金某是国有独资企业中的工作人员，属于国家工作人员，其利用负责该公司投标业务的职务便利，非法收受他人财物的行为符合受贿罪的构成要件，应认定为受贿罪。
三、法理评析
笔者同意第三种意见，理由如下：
第一，金某的行为构成受贿罪。刑法第三百八十五条关于受贿罪的表述为“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。”要确认金某是否构成受贿罪，首先要分析金某是否是国家工作人员。根据刑法及相关司法解释的规定，国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位工作人员和其他依照法律从事公务的人员。金某所在的建筑工程质量检测公司属于国有独资企业，判断金某是否属于国家工作人员的关键是确定金某是否 “从事公务”。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相关联的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售票员、售货员等所从事的工作，一般不认为是公务。金某作为国有独资公司综合室副主任，其从事的投标工作是代表国有企业经营国有资产的一种表现，不同于一般的劳务活动，而是从事公务活动，应当认定为国家工作人员。其次，金某作为国家工作人员，利用其负责公司投标工作的职务便利，为其他竞争对手提供帮助，在投标过程中充当“陪标”角色的行为符合受贿罪中国家工作人员利用职务便利的表现。再次，金某在“陪标”的过程中，主动索取或收受他人支付的“陪标费”，帮助他人获得相关业务的行为，符合受贿罪中索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益的客观要件。最后，从本案的犯罪目的来看，虽然金某的客观行为是串通投标，但其主观故意是为了收取他人的“陪标费”，符合受贿罪的主观要件。因此，金某的行为应当认定为受贿罪。
第二，金某的行为不构成贪污罪。刑法第三百八十二条第一款和第二款关于贪污罪的表述为“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”贪污罪所侵犯的对象是公共财物，而本案中，金某收受的“陪标费”是其私下与相关串标人员相互协商的产物，时高时低，没有固定的标准，且本案中相关人员均明确表示支付给金某的“陪标费”是给其个人的，并非支付给金某所在公司，不属于公司的正常经营收入。金某的行为虽然是以其所在的国有公司名义做出的，但其行为没有获得所在公司的认可，公司管理层亦不知道其从事“陪标”的情况。根据案件调查情况，其所在公司亦从未收到过金某上交的所谓“陪标费”，因此，金某收受的“陪标费”不属于公共财物，金某的行为不构成贪污罪。
第三，金某的行为不构成串通投标罪。刑法第二百二十三条第一款关于串通投标罪的表述为“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为。”虽然金某的行为符合串通投标的表现形式，但是依法不应认定为串通投标罪，理由如下：
1、犯罪目的行为和方法行为的牵连性。本案中金某串通投标的行为和其收受“陪标费”的行为之间具有同一犯罪目的，但属于牵连关系。按照刑法学的相关理论，金某串通投标的行为属于方法行为，而收受“陪标费”的行为属于目的行为，因此需要对这两种行为进行综合评价，即以牵连意图为主观形式，以因果关系为客观内容组成一个有机统一的评价体系加以评价。具体而言，在主观上，看行为人是否为了一个最终的犯罪目的而实施方法行为；在客观上，看目的行为与方法行为之间有无原因与结果的牵连关系。本案中金某之所以愿意实施串通投标的行为，其主观目的只有一个，就是为了获得“陪标费”。对于牵连犯的处罚，我国刑法和实务中一般遵循“从一重处断”的原则。
2、受贿罪与串通投标罪的关系。串通投标罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，而受贿罪侵犯的客体是职务行为的廉洁性，两者分属不同的法益，相互之间不存在特殊法条和普通法条的包容、交叉关系，因此，不适用特别法优于一般法原则。如前所述，本案金某的串通投标和受贿行为属于牵连犯，根据牵连犯“从一重处断”的原则，本案应从串通投标罪和受贿罪刑罚轻重程度来判断，显然，受贿罪的处罚要重于串通投标罪。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条关于串通投标罪的规定，投标人只有在“情节严重”的情况下才应予立案追诉，包括损害招标人、投标人或国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50万元以上或者违法所得数额在10万元以上或者中标项目金额在200万元以上等六种情形。而受贿罪的立案追诉标准为个人受贿数额5000元以上，在立案标准上受贿罪要严于串通投标罪。此外，在量刑标准上，受贿罪也要严于串通投标罪，刑法第三百八十三条关于贪污受贿的处罚规定，一般以数额在5000元以上不满5万元为起刑点，处一年以上七年以下有期徒刑，而串通投标罪的法定最高刑为三年以下有期徒刑。因此，根据牵连犯“从一重处断”原则，金某的行为应认定为受贿罪。
