反渎局 马质彬 秦永军
内容摘要:渎职犯罪具有严重的社会危害性,关于办理渎职犯罪案件过程中如何认定“徇私”,对于正确适用法律和惩治、预防渎职犯罪具有重要的意义。为单位谋取不正当利益的定罪能否认定为“徇私”,在司法实践中存在争议,本文阐述了两种观点,并进行论证,进而得出为单位谋取不正当利益应该认定为“徇私”的结论。
关键词:渎职 徇私
我国刑法中规定的“徇私”类渎职犯罪共有16个条文18个罪名(如徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪等),除了刑法第三百九十七条第二款和根据《中华人民共和国刑法修正案》修正的第一百六十八条第三款将“徇私”舞弊规定为加重处罚的情节外,其他条文都将“徇私”,规定为成立犯罪的必要构成要件。
关于“徇私”如何理解,是刑法中所有“徇私”类渎职犯罪的共性问题,也往往是认定行为人是否构成犯罪的关键问题。我国刑法中规定的“徇私”类渎职犯罪有很多。但对于“徇私”的概念,刑法条文和“两高”司法解释都没有明确界定,致使司法实践中在处理此类案件时常常出现分歧。特别是在处理为单位谋取不正当利益的定罪时,分歧尤为突出:
一种意见认为,“徇私”包括为谋取单位或小集体不正当利益,因此,“徇私”不仅包括徇个人私情、私利,还包括徇单位之私、小团体、小集体之私。参照最高人民检察院《关于办理对徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定,刑法中的“徇私”,是指贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利,对此,认识比较一致。但《解释》第3条同时规定,“为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。为单位谋取不正当利益应以徇私论处。
另一种意见认为,个人与单位不同,而且所在单位本身的性质就是追求利润,因而为单位追求利润,谋取利益的行为不宜认为是“徇私”。上述《解释》在1997年刑法修改后不宜再适用,个人与单位毕竟不同,为单位牟取利益的行为不应认定为徇私类渎职犯罪中的“徇私”。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“徇私”的界定,徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益,实施滥用职权、玩忽职守行为,构成犯罪的,依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚,也就是说“为了本单位利益”不能认定为徇私。
对于这种分歧,笔者认为为单位谋取不正当利益应认定徇私。理由如下:
一是犯罪的本质特征是社会危害性。渎职犯罪的主要特征是渎职,而不在于是否贪利。行为人为本单位之私,为了本单位不正当利益实施徇私行为,必然要侵犯国家、集体或个人的合法利益,侵犯刑法所保护的其他社会关系,徇小团体之私具有严重的社会危害性。河南省检察院反渎局局长高海清认为,徇个人之私主要损害的是个人的声誉,对国家机关声誉的影响相对较小。而徇单位之私损害的则是整个国家机关的声誉,影响到社会对国家机关的信赖,其所造成的恶劣影响远远大于徇个人之私。从小处来说,单位、部门等小集体也是公,但和国家和人民利益想比,仍然是私,而且国家既然禁止,就是防止利用职权舞弊,对此必须予以严厉打击惩治。
二是单位不正当利益往往是扩大了的个人的不正当利益。实施徇私行为获得的单位之私一般是不正当的物质性利益。这些不正当利益的支配权往往掌握在少数人手里,徇私者是可以从中获得好处的,或者是直接的物质财产,或者是工作、生活条件的改善等等。这样,行为人在徇私时往往有直接的利益取向,从这个角度来讲,本单位之不正当利益实际上就是扩大了的个人利益,两者无本质上的区别。江苏省检察院反渎局局长何素素认为,牟取单位、部门等小集体利益并不能为法律承认和保护,其同样侵犯公务员职责的公正性与民众对职务行为的信赖。
三是从司法公正的角度来分析。首先,犯罪嫌疑人的角度来看,在一般情况下,如果认为徇小团体之私不构成犯罪,必然会产生使犯有同样罪行的犯罪嫌疑人,仅仅因为是否能满足单位或小团体的意愿,即能否满足其“私”的条件,而得到截然不同的处置结果,面临不同的人生命运,这必然造成司法上的严重不公。这种做法严重地践踏了“法律面前人人平等”的社会主义法制原则,也不利于对一些犯罪“保护伞”的打击。
四是以滥用职权或玩忽职守罪来追究“为单位谋取不正当利益”的徇私行为是有违立法原意的。刑法第九章的立法本意是惩治和预防渎职犯罪。1997年刑法将徇私类犯罪分解为多个罪名,为的是能更加清楚地体现罪刑法定原则,增强法条的可操作性。进一步来看,由于徇单位或小团体之私所得的收入属不正当收入,通常不能纳入正常的财务监管之中,这样又很容易导致新的贪污、贿赂等腐败现象的发生。设置渎职罪一方面是保障国家机关工作人员执法和司法行为的客观公正性,另一方面是保障国民对国家机关工作人员职务行为的合理信赖。
综上所述,笔者认为,在处理“为单位谋取不正当利益”的行为时,应以“徇私”类犯罪论处,而不能以“玩忽职守”或“滥用职权”论处。
